Le gouvernement d'un Etat africain (X) et une société italienne (A) conclurent un contrat ayant pour objet la construction de logements et d'écoles dans l'Etat X. Ils confièrent le financement du contrat à une banque suisse (défenderesse). A cet effet, la défenderesse signa un accord de crédit avec les demanderesses, un pool de banques établies dans différents pays d'Europe. Aux termes de cet accord, le pool bancaire octroyait le crédit nécessaire au financement du projet de construction et chargeait la défenderesse, en tant qu'agent, de les représenter et d'administrer les sommes versées. Le prêt était garanti par un organisme d'assurance-crédit à l'exportation, que la défenderesse devait informer de tout mouvement de fonds.

Le contrat de construction prévoyait le versement à la société A d'une avance de démarrage (art. 7), moyennant la remise par celle-ci d'une garantie bancaire d'un égal montant (art. 11). La société A n'ayant pas fourni cette garantie, la somme correspondante fut bloquée dans les comptes de l'agent payeur italien.

Il s'ensuivit un différend entre la société A et l'Etat X concernant l'exécution du contrat de construction. Tous paiements à la société A furent suspendus et l'assureur-crédit suspendit également sa police d'assurance. Dans le cadre de ce conflit, les fonds bloqués chez l'agent payeur italien firent l'objet de deux séquestres ordonnés par des tribunaux étatiques. Une issue ayant été trouvée à ce conflit, la défenderesse autorisa l'agent payeur italien à libérer les fonds bloqués en les mettant à la disposition de la société A. L'assureur-crédit, rappelant que les fonds bloqués servaient à couvrir les risques encourus par lui-même et la défenderesse aussi bien que ceux de l'Etat X, réduisit d'autant le montant de sa garantie. Les demanderesses engagèrent alors une procédure d'arbitrage afin que la défenderesse soit condamnée à fournir une garantie bancaire pour couvrir la réduction de la garantie de l'assureur-crédit.

'C. La substitution de la garantie de restitution d'acompte par le blocage des fonds sur un compte ouvert auprès de [l'agent payeur italien]

1. Le statut du compte bloqué

25. Dans leur mémoire du 31 octobre 1990 les demanderesses indiquent que l'article 11 du marché de travaux précise la nature de la garantie à fournir par [la société A].

Les demanderesses considèrent que « la proposition faite par [la société A] (ou par [la défenderesse] ?) de substituer le blocage chez [l'agent payeur italien] d'une somme de 3.500.000 F à la fourniture d'une garantie bancaire a été convenue entre [la société A] et [la défenderesse], que c'est pour la bonne règle seulement que [la défenderesse] a demandé à [l'agent payeur italien] une confirmation du dit blocage ».

Pour les demanderesses, la fourniture d'une garantie bancaire et subséquemment le blocage d'une somme équivalente, était une condition pour le tirage, lequel avait pour cause unique les prestations de l'entrepreneur.

Pour les demanderesses, il résulte du télex de [la défenderesse] à [la compagnie d'assurance-crédit] du 30 avril 1986 et du télex de [la compagnie d'assurance-crédit] à [la défenderesse] du 5 mai 1986 que [la compagnie d'assurance-crédit] a consenti à la substitution de la garantie par le compte bloqué mais pas l'emprunteur.

Les banques contestent que par l'effet de cette substitution, [l'agent payeur italien] ait revêtu la qualité « d'assignée » dans une relation tripartite où les banques seraient devenues les « assignantes » et [l'Etat X] « l'assignataire ».

Dans leur mémoire du 30 avril 1992 les demanderesses expliquent que [l'agent payeur italien] se trouvait dans la situation d'un mandataire aux instructions de [la défenderesse] et que le compte bloqué garantissait [la compagnie d'assurance-crédit]. Par ailleurs, dans leur mémoire du 5 octobre 1992 les demanderesses précisent que le fait que [l'agent payeur italien] soit convenue avec [l'Etat X] et [la société A] de bloquer le montant devant être versé à titre de « frais de démarrage » pour valoir garantie de restitution d'acompte n'a pas eu pour conséquence de faire de [l'agent payeur italien] l'Agent Bank de la police [de la compagnie d'assurance-crédit].

Pour les demanderesses le compte bloqué devait fonctionner exactement comme la garantie de remboursement d'acompte.

26. Dans son mémoire du 14 novembre 1989 la défenderesse explique que c'est pour faire face à l'impossibilité de [la société A] de fournir une garantie bancaire et au refus consécutif de [la défenderesse] de transférer les fonds à [l'agent payeur italien] pour paiement à [la société A], que les parties au contrat de construction et [l'agent payeur italien] ont bloqué dans un compte prévu à cet effet le montant correspondant à l'avance « frais de démarrage » soit 3.500.000 FS. Cette somme ne devait être mise à la disposition de [la société A] qu'au prorata de la valeur de chaque expédition selon le contrat de construction.

Dans son mémoire du 28 septembre 1990 [la défenderesse] précise qu'elle n'avait aucune obligation d'intervenir dans le cadre de la mise en place de la garantie de restitution d'acompte selon l'article 11 du marché de travaux, que c'est [l'agent payeur italien] qui devait veiller à ne verser l'avance du démarrage à [la société A] qu'une fois en possession de cette garantie. La substitution de cette garantie par un dépôt bloqué assurait les mêmes fonctions. La défenderesse soutient que [l'agent payeur italien] a accepté de substituer la garantie par un compte bloqué sous forme d'« assignation » doublée d'un mandat de libérer les fonds à certaines conditions et que le maître de l'ouvrage était bénéficiaire de cette garantie, conformément au « marché de travaux » art. 7. Cette solution visait à protéger le maître de l'ouvrage, emprunteur et débiteur des demanderesses, contre des tirages sur les fonds ne correspondant pas à des prestations de [la société A]. En revanche, il ne s'agissait pas là de protéger [la compagnie d'assurance-crédit], qui de toute façon était engagée par sa confirmation de couverture dès remise des fonds à l'agent payeur. [La défenderesse] indique que [l'Etat X] comme les banques ont été informées de la nature de la garantie.

[La défenderesse] précise que la garantie de restitution d'acompte était propre au contrat de fourniture (article 11) indépendant du contrat de financement, que de ce fait la mise en place de cette garantie était une obligation de [la société A], l'exportateur, envers [l'Etat X], emprunteur et maître de l'ouvrage. Les demanderesses et [la défenderesse] n'étaient donc pas parties contractuelles à l'émission de la garantie : elles ont seulement accepté comme [la compagnie d'assurance-crédit] que le dépôt bloqué auprès de la [l'agent payeur italien] remplace la garantie initialement prévue.

Cette garantie visait à assurer [à l'Etat X], maître de l'ouvrage, l'exécution des prestations à contre-valeur de l'acompte de démarrage (article 7-11 du marché de travaux). [L'Etat X] était libre de renoncer à cet avantage.

[La défenderesse] soutient que [l'agent payeur italien] était le dépositaire des fonds servant de garantie. L'utilisation du compte « frais de démarrage » faisait partie du risque que [la compagnie d'assurance-crédit] acceptait de couvrir. [L'agent payeur italien] était responsable vis à vis [de l'Etat X] d'effectuer les paiements à [la société A] et vis à vis de [la société A] de réduire le montant de la garantie au fur et à mesure des exportations. [La défenderesse] défend l'idée que c'est [l'agent payeur italien] en tant que « Italian Paying Agent » qui avait le contrôle et la gestion du compte sur lequel les avances des banques étaient versées et que [l'agent payeur italien] avait accepté une « assignation » par laquelle elle se substituait à la banque garante et prenait un engagement personnel. [L'agent payeur italien] l'aurait librement accepté en bloquant la somme de FS 3.500.000 provenant du 1er tirage et aurait notifié aux parties et en particulier à la République [de l'Etat X] son rôle de banque « assignée » dans le respect de l'article 11 et 7.1 du contrat de fourniture.

[La défenderesse] n'aurait eu aucune obligation de rendre compte à [la compagnie d'assurance-crédit] dans le cadre de l'article 7.3 de la police d'assurance car la garantie de restitution d'acompte découlait du contrat de fourniture. [La défenderesse] considère que c'est le tirage de la 1ère tranche du crédit qui a déclenché la couverture d'assurance.

Selon [la défenderesse], [l'agent payeur italien] ne se trouvait pas dans la situation d'un mandataire aux instructions de [la défenderesse] et avait la responsabilité de la régularité de tous les tirages sur le crédit.

27. Le Tribunal arbitral constate que les Parties s'accordent à reconnaître la substitution de la garantie bancaire prévue à l'article 11 du contrat par le blocage des fonds sur un compte ouvert auprès de la [l'agent payeur italien]. Cependant il apparaît essentiel au Tribunal arbitral de déterminer la nature et les conditions du blocage des fonds afin de pouvoir déterminer les conditions, les causes et les conséquences de leur déblocage.

L'article 11 du contrat auquel sont parties [la société A] et [l'Etat X] prévoyait bien : « L'entrepreneur pourra recevoir l'avance de démarrage prévue à l'article 7.1 moyennant 1a remise d'une garantie bancaire égale au montant total de la dite avance. Cette garantie sera automatiquement réduite d'un montant égal à la somme déduite de chaque situation ou de chaque facture d'expédition pour amortissement de l'acompte de démarrage... »

Dans ce type d'opération, le maître de l'ouvrage verse donc une avance de démarrage à l'entrepreneur qui émet une garantie de restitution d'acompte en faveur du maître de l'ouvrage dont le montant diminue au fur et à mesure de l'avancement du démarrage des travaux financé par cette avance.

Comme il a été mentionné au paragraphe B ci-dessus, le contrat ne peut être isolé de son financement lequel était garanti par [la compagnie d'assurance-crédit] et l'opération doit être examinée dans son ensemble.

L'avance de démarrage était en l'espèce versée à [la société A] par les banques qui seraient à leur tour remboursées par [l'Etat X] au fur et à mesure des échéances prévues au contrat de financement. Le règlement de ces échéances étant assuré par [la compagnie d'assurance-crédit], c'est soit en faveur des banques, soit en faveur de [la compagnie d'assurance-crédit] qu'il convenait d'émettre la garantie de substitution d'acompte.

C'est pourquoi, alors que le contrat de fourniture prévoyait que la garantie de restitution d'acompte serait émise en faveur du maître de l'ouvrage, [la défenderesse] écrivait à [la société A] dans un télex du 28 Avril 1986 :

« ... Nous n'avons toujours pas reçu confirmation de l'émission de cette garantie soit à l'ordre de nous-mêmes pour compte des banques soit en faveur du garant [la compagnie d'assurance-crédit] ...

... Afin d'accélérer les choses nous vous suggérons d'émettre la garantie en faveur de [la compagnie d'assurance-crédit] : ceci pourrait se faire dans un cadre de procédure en Italie tout en gagnant du temps dans l'immédiat.

Dès que nous sommes avisés que cette garantie a été émise en faveur de [la compagnie d'assurance-crédit] nous donnerons les ordres de transfert auprès de [l'agent payeur italien]. »

Ce télex montre clairement que la garantie de restitution d'acompte n'était pas analysée comme une garantie en faveur [de l'Etat X] aux termes du contrat mais comme une garantie en faveur des banques ou de [l'assureur-credit] dans le cadre du financement de l'opération.

Le Tribunal arbitral constate qu'il ressort des pièces produites au débat que le 30 avril 1986 l'agent payeur italien [...] informa [la défenderesse] que la somme de 3.500.000 FS correspondant aux frais de démarrage facturés par [la société A] serait retenue par [l'agent payeur italien] sous forme d'un dépôt bloqué et versée à [la société A] au prorata et proportionnellement aux expéditions successives prévues au contrat.

Lé dépôt venait en substitution de la garantie de restitution d'acompte.

La substitution du compte bloqué à la garantie ne changeait pas l'équilibre du contrat et assurait la même garantie aux banques et à [la compagnie d'assurance-crédit] que la garantie de restitution d'acompte.

Le Tribunal arbitral constate que le fonctionnement du compte bloqué était le même que celui de la garantie de restitution d'acompte puisque la somme bloquée devait être versée à [la société A] au prorata et proportionnellement aux expéditions successives prévues au contrat comme aurait été réduite la garantie.

2. Le déblocage des fonds

28. Dans leur mémoire du 31 octobre 1990 les demanderesses soutiennent que le transfert à [la société A] le 13 juin 1988 des fonds bloqués trouve son unique cause dans les instructions de [la défenderesse] du 30 mai 1988.

Dans leur mémoire du 30 avril 1992 les demanderesses précisent que ceci est conforté par le fait que les séquestres de [la société A] et [de l'Etat X] levés ([la défenderesse] étant partie à la procédure de levée du séquestre requis par [la société A]), les fonds ont été mis par [l'agent payeur italien] dès le 13 juin 1988 à disposition de [la société A] (et non de Me [M, avocat italien mandataire de l'Etat X]) cela en exécution des instructions données le 30 mai 1988 à l'Italian Paying Agent par la Défenderesse.

Les demanderesses s'en rapportent à ce sujet au télex de [l'agent payeur italien] à [la défenderesse] du 21 juin 1988 et aux déclarations faites par Mr. [C, témoin présenté par la demanderesse] lors de son audition par le Tribunal arbitral le 15 octobre 1991 [...]. Les demanderesses soutiennent que les fonds bloqués chez [l'agent payeur italien] ne pouvaient être libérés qu'au prorata de l'exécution de ses prestations par l'entrepreneur.

Les demanderesses se réfèrent aussi à la réponse de [la compagnie d'assurance-crédit] à la Question 13 : « ... le 20 Juillet, la section a adressé à [la défenderesse] un télex demandant confirmation du maintien du compte bloqué auprès de [l'agent payeur italien] ».

Les demanderesses rappellent enfin le témoignage de Mr. [C] : « formellement [l'agent payeur italien] estimait que le déblocage pouvait intervenir sur la base de 2 documents : l'accord de [la défenderesse] et l'acte judiciaire prouvant la levée du/des séquestres, l'accord de [la demanderesse n° 1] n'a pas été demandé et n'était pas nécessaire ... ».

29. Dans son mémoire du 28 septembre 1990, la défenderesse soutient que le déblocage des fonds « assignés » a été effectué sur instruction de Me [M], représentant autorisé du Maître de l'ouvrage qui avait reçu entre autres le mandat d'encaisser les fonds avec l'accord de l'entrepreneur [la société A]. [La défenderesse] s'est limitée, comme elle l'avait accepté, à transmettre à la banque assignée les instructions du maître de l'ouvrage. Selon [la défenderesse], il n'entrait pas dans son rôle de se substituer à [l'agent payeur italien], Agent payeur, et de vérifier la régularité de toute l'opération.

La défenderesse précise que [l'agent payeur italien] ne pouvait se libérer de sa responsabilité de banque assignée sans la levée des séquestres de [ville Y] et [ville Z] effectués sur le compte bloqué par [la société A] d'une part et le maître d'ouvrage, représenté par Me [M] d'autre part.

Or la défenderesse indique qu'elle n'a pas participé à la levée des séquestres.

Pour [la défenderesse], ce n'est pas en vertu des instructions transmises le 30 mai 1988 par la défenderesse que [l'agent payeur italien] remit les fonds à Me [M] mais sur la base de l'addendum du 13 juin 1988 conclu à l'insu de [la défenderesse].

Dans ses écritures des 16 septembre et 16 octobre 1992, [la défenderesse] confirme qu'elle n'a été informée de la conclusion de l'addendum que par lettre de [l'agent payeur italien] du 21 juin 1988.

30. Le Tribunal arbitral constate que l'accord implicite intervenu quant à la substitution de la garantie de restitution d'acompte par le compte bloqué avait pour effet de substituer les modalités de fonctionnement du compte bloqué aux modalités de remise de la garantie bancaire prévue à l'article 11 du contrat.

Le Tribunal arbitral donne ainsi une valeur contractuelle aux télex de [l'agent payeur italien] des 30 avril 1986 et 5 mai 1986 qui indiquaient que la contre-valeur de 3.500.000 FS serait retenue et mise à la disposition de [la société A] au prorata et proportionnellement aux montants des expéditions prévus au contrat.

Le changement par rapport au contrat n'affectait d'ailleurs que les modalités de la garantie, laquelle ne se présentait plus sous la forme d'un engagement bancaire mais sous la forme d'un compte bloqué dont l'objet restait le même, comme il a été démontré au titre 1 relatif au statut du compte bloqué.

La mise à disposition de [la société A] des sommes bloquées au prorata et proportionnellement aux montants des expéditions visait à la réalisation de l'objet même de la garantie dont devait bénéficier le maître de l'ouvrage emprunteur, voire les banques ou [la compagnie d'assurance-crédit] comme il a été analysé ci-dessus, en ce sens qu'elle assurait ces derniers de l'emploi de l'avance au démarrage des travaux et déclenchait ainsi la couverture [la compagnie d'assurance-crédit].

Que le déblocage ait été occasionné par 1e télex du 30 avril 1988 de [la défenderesse], par l'acte de transaction du 7 janvier 1988 ou par son addendum, il ressort clairement des pièces fournies, que le déblocage des fonds ne correspond que pour partie à des expéditions effectives prévues au contrat ou plus précisément au démarrage des travaux.

Par conséquent le Tribunal arbitral constate que le déblocage des fonds n'est pas intervenu dans les conditions contractuelles.

3. Les causes de la réduction de sa garantie par [la compagnie d'assurance-crédit]

31. Dans leur mémoire du 30 avril 1992 les demanderesses indiquent que [la compagnie d'assurance-crédit] n'assurait le remboursement de leur prêt aux banques que dans la mesure où les paiements faits à [la société A] trouvait leur cause dans

« des exportations de marchandises ou la prestation de services, dans l'exécution d'études ou l'élaboration de plans et dans des travaux effectués par des sociétés italiennes... (p.1 de la réponse [de la compagnie d'assurance-crédit] al. 1er) ».

Or, selon les demanderesses, in casu, une partie seulement du montant affecté aux frais de démarrage a été absorbée par des expéditions effectivement exécutées (réponse [de la compagnie d'assurance-crédit] à la question 13).

Pour les demanderesses, la partie du déblocage litigieux ne correspondant pas à des expéditions effectivement exécutées est aisément déterminable : elle est de F 2.335.000.

Dès l'instant où une partie du financement assuré a été libérée sans que ce paiement corresponde à des expéditions effectivement exécutées, il s'ensuit que cette même partie n'était plus couverte par [la compagnie d'assurance-crédit].

32. Dans son mémoire du 28 septembre 1990, la défenderesse soutient que [la compagnie d'assurance-crédit] n'est pas fondée à exclure, voire à réduire sa couverture d'assurance de 20.000.000 à 17.655.000 de Francs Suisses selon les termes et conditions de la police d'assurance.

En effet, [la compagnie d'assurance-crédit] se base sur l'article 5.1 de la police d'assurance ; or toutes les conditions contenues dans l'article 5.1 de la police ont été réalisées et exécutées :

- avance de FS 20.000.000 (2 fois FS 10.000.000) effectuée par les banques garanties au fournisseur italien [la société A].

- confirmation de la validité de la couverture assurance par [la compagnie d'assurance-crédit] au syndicat de banques à compter du 5 mai 1986.

La défenderesse soutient que les conditions de l'article 6 de la police d'assurance ont également été remplies, c'est à dire les conditions pour la mise en place de la garantie (signature des contrats, paiement de la prime, preuve des tirages).

De plus, selon la défenderesse, [la compagnie d'assurance-crédit] ne peut pas se prévaloir de l'article 7.1 de la police d'assurance parce que la modification contractuelle concernant la substitution de la garantie par un dépôt bloqué a été expressément acceptée par [la compagnie d'assurance-crédit].

Elle ajoute que l'obligation de paiement de [la compagnie d'assurance-crédit] conformément à l'article 4.2 de la police est inconditionnelle.

33. Le Tribunal arbitral constate que dans sa déclaration, [la compagnie d'assurance-crédit] indique qu'elle avait uniquement garanti le remboursement de la part de financement correspondant à des opérations d'exportations réellement effectuées avec comme conséquence logique le fait que la part de financement utilisée pour le paiement anticipé aurait uniquement été assurée pour la partie expédition c'est à dire dans la mesure où le prix de chaque expédition était dû et effectivement payé â l'opérateur italien par le biais de l'« Italian Paying Agent » (art. 5.1 du contrat). Ce que Monsieur [N, témoin présenté par la défenderesse] a confirmé dans son témoignage.

Comme il a été indiqué dans les développements relatifs au statut du compte bloqué et ainsi qu'il ressort des réponses de [la compagnie d'assurance-crédit] au questionnaire du Tribunal arbitral, [la compagnie d'assurance-crédit] ne garantit donc que le financement lié à l'avancement des travaux.

Cette idée est renforcée par le point 5 du préambule de la police [la compagnie d'assurance-crédit] qui dispose : « Whereas ... [l'Etat X] ... has entered into a contract ... with [la société A] for the supply of goods and services related is [sic] the construction on a turn key bases [sic] of 200 villas and 2 schools of 12 classes each located in the City of [...] (« the project ») and this supply contract is a prequisite to [credit insurer]'s guarantee. »

Le point 6 du préambule dispose encore que [la défenderesse] a conclu [les contrats] avec les banques, les institutions financières et le [l'Etat X] en tant qu'emprunteur « to provide financing for the payments due by the buyer to the Italian supplier according to the supply contract ».

Dans les définitions du préambule de la police : l'emprunteur est défini comme ([l'Etat X]) « which has obtained the loan under the agreements to be used to finance the amounts payable to the Italian supplier as provided in the supply contract ».

L'article 5.1 de la police prévoit que la garantie [de la compagnie d'assurance-crédit] couvre la totalité du montant emprunté par le [l'Etat X] aux banques prêteuses « Provided that any principal amount made available to the Borrower under the Agreements shall actually have been paid by the guaranteed parties to the Italian supplier through the Italian paying agent ».

L'article 6.2 se lit :

« This contract shall cover the guaranteed Amount from the date on which each part of the loan is actually disbursed and paid to the Italian paying agent. »

Le déblocage des fonds n'ayant pas eu pour objet de couvrir des paiements de l'emprunteur au fournisseur aux termes du Contrat, le déblocage intervenait en dehors des prévisions contractuelles.

L'article 7.1 de la Police [de la compagnie d'assurance-crédit] dispose : « without prejudice to the obligations undertaken elsewhere in the contract, the guaranteed parties in executing and performing the Agreements ... (ii) shall not consent without the prior written approval of [credit insurer] to any modification, amendment or addition to the agreements. The prior approval of [credit insurer] shall not be required for modifications, amendments or additions to the Agreements of a minor and routine nature provided they do not refer to the guaranteed Amounts... »

En l'espèce, il ne s'agissait pas d'une modification de routine, ni même d'un amendement au contrat mais d'un déblocage intervenant pour un paiement non prévu au contrat. Le paiement ainsi effectué augmentait donc la dette de l'emprunteur vis à vis des banques, et donc le risque de ces dernières et, en conséquence celui de [l'assureur-credit]. Le compte bloqué ayant été constitué à la place d'une garantie qui devait être émise en faveur soit des banques, soit de [la compagnie d'assurance-crédit], le déblocage de ce compte ne pouvait intervenir sans l'accord de celles-ci.

Le Tribunal arbitral n'a pas eu connaissance de pièces prouvant que l'accord préalable des banques et/ou de [la compagnie d'assurance-crédit] ait été sollicité.

Il ressort des débats que ce n'est que le 22 juillet 1988 que [la compagnie d'assurance-crédit] a été informée du déblocage des fonds et a reçu copie du télex de Me [M] du 30 mai 1988. C'est à la suite de cet envoi du 22 juillet 1988 que le 18 août 1988 [la compagnie d'assurance-crédit] informa [la défenderesse] de la réduction de sa garantie sur la base des éléments ci-dessus exposés et exprimés comme suit dans sa lettre : « Ce déblocage ne pouvait être exécuté qu'avec le consentement préalable de [la compagnie d'assurance-crédit], ce compte étant prévu en couverture de risque... »

Le Tribunal arbitral constate à la lumière de ce qui précède, que le déblocage du compte bloqué ne pouvait intervenir sans l'accord des banques et de [la compagnie d'assurance-crédit] si ce déblocage n'était pas effectué dans le respect des prévisions contractuelles.'